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德日刑法中的新旧派之争

大陆法系刑法中的旧派与新派 万志鹏 (湘潭大学 法学院,湘潭 湖南 411105) 引 言 在西方刑法理论中,长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。旧派又称为古典学派,可分前期旧派(刑事古典学派)与后期旧派(后期古典学派)。前期旧派以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表,形成于18世纪末到19世纪初。由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮,新派于19世纪末兴起,以龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、牧野英一等人为代表。为反驳新派观点,后期旧派也于19世纪末形成,以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。 也有人把贝卡里亚、边沁归为启蒙主义刑法学派,而不将其归为古典学派,因为,其一:这两人的思想主要是受启蒙主义思潮的影响;其二:他们主张的预防论思想与黑格尔等古典学派人物主张的报应主义思想是截然不同的。 一、 旧派与新派的学术背景及主要分歧 旧派学者主要从法规范学的角度出发,立足于法的正义性,论证刑法的存在理由及实定法上的建构。前期旧派是在反对中世纪封建刑法的斗争中形成的。贝卡里亚最先吹响了罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等现代法治主义刑法理念的号角,反对酷刑和刑讯,将刑法推进到了科学时代。他主张自由意志,认为刑罚应以预防犯罪为依据。边沁继承并发扬了贝卡里亚的思想,他以哲学上功利主义为方法论,运用抽象思辩和逻辑演算的方法深入研究了刑罚理论,也是预防论者。费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”,重视刑罚对社会一般人的威吓作用,被认为是一般预防论中的立法威吓论者。与前三者不同的是,同为旧派学者的康德和黑格尔则在刑罚论上持报应主义,康德是等量(一说等害)报应主义和道义报应主义者,黑格尔是等价报应主义(一说等质)和法律报应主义者,但二者都是绝对报应主义者,即刑罚只是对犯罪的回应,绝不为其他什么别的原因而存在。二者都坚持理性人和自由意志观点。综上,前期旧派一般都认为,人是具有自由意志的理性人,刑罚是对自由人违反刑法的理性反动。犯罪是违反法律,也是违背道德的无价值行为。刑罚对犯罪予以惩罚是报应的需要或是预防一般人犯罪的需要(这一点上旧派学者内部之间有报应论和功利论的尖锐分歧)。一般而言,旧派学者都坚持意志自由论、抽象的行为人论、行为主义、道义责任论。 新派学者主要从社会学的角度观察刑法的合目的性。新派创始人之一龙勃罗梭是犯罪学人类学鼻祖,他主要从事的是犯罪原因学(狭义的犯罪学)研究,他认为犯罪主要是人的生物因素起作用,并提出了著名的“天生犯罪人”论。他的弟子菲利继承并发展了他的理论,提出了犯罪发生的三原因论(即个人因素、社会因素、自然环境因素)和犯罪饱和理论。菲利十分重视犯罪的社会原因,认为刑罚措施对付犯罪几乎是无效的,治理犯罪应主要致力于消除犯罪的社会原因,因而被后世归为刑事(犯罪)社会学派。菲利同时也是刑法学家,曾起草意大利1922年刑法,因过于反映激进的实证学派观点而未能通过。菲利主张取消刑罚的概念,代之以“社会防卫措施”。菲利的学生加罗伐洛也是犯罪社会学派人物,其主要贡献是第一次将犯罪学作为独立学科从刑法学中分离出来,并提出著名的自然犯和法定犯的分类。李斯特也是集犯罪学家与刑法学家于一身,提出犯罪原因论上的二元论论(即个人原因和社会原因),并十分重视犯罪的社会原因和治理犯罪的社会因素。他提出了著名的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这一口号。在刑罚观上,主张“应受刑罚处罚的不是行为而是行为人”,刑罚有威慑、改善、隔离三种效果,刑罚应以教育、挽救、改造犯罪人为任务,并提出了“矫正可以矫正者,不可矫正者使之不为害”的个别预防方针,被认为是教育刑、目的刑的提倡者。综上,新派学者一般都反对自由意志论,主张人犯罪是诸多自然及社会环境因素综合影响的结果即所谓“决定论”,注重从犯罪人的角度研究犯罪、刑法和刑罚,大多持行为人主义、目的主义、特别预防论、社会责任论。 二、 犯罪论上的差别 在犯罪论,旧派与新派的主要对立表现为客观主义与主观主义之争。旧派一般持客观主义立场,以客观的行为本身的社会危害性来认识和看待犯罪,认为刑法上处罚的对象是犯罪行为,刑事责任的基础是行为人危害社会的行为,正是因为有此危害社会的行为以及结果,才对该人科处刑罚。即行为主义。新派一般持主观主义立场,以行为人的人身危险性来看待犯罪,认为犯罪的本质、也就刑事责任的基础是行为人危险的反社会性格或人格,这种危险性格是危害社会的因素,因而主张刑法的对象是行为人而不是行为,因为离开了行为人这个载体去处罚行为本身是毫无意义也是不可想象的,即行为人主义。但新派又承认,对人身危险性的判断离不开行为人的客观行为,至少在目前科学技术水平状况下离开行为人的客观表现是难以判断行为人是否具有危险性格的。不顾客观行为来谈危险性格是很容易造成罪刑擅断、侵犯人权的。因此,无奈,只有通过客观行为表露出来的主观恶性,才能作为刑事责任的基础,因此又称为征表主义。 在违法性理论上,旧派基于客观主义违法论立场,持结果无价值论,认为违法的实质在于对法益的侵害或危险。对于没有侵害到任何法益的行为,例如某些“无被害人的犯罪”、“自己是被害人的犯罪”等,不应当认为有刑事违法性。如平野龙一;新派基于主观的违法性论,持行为无价值论,认为违法性的实质在于危害行为本身以及由该行为体现的主观恶性。主张刑法应维护社会伦理观念,对于反伦理道德、反文化秩序、缺乏社会相当性的行为,应认定为有刑事违法性。如小野清一郎、团藤重光、威尔哲尔。二者的争论,实际上是法哲学上法与道德的关系问题在刑法上的反映。从大多数国家刑法规定来看,基本上现在采取的是客观的违法性论立场,赞同结果无价值论。 在责任理论上,(1)关于刑事责任的本质问题,旧派基于意志自由说,持道义责任论立场。即:行为人是具有自由意志的理性人,行为人有选择适法行为的可能性而竟决意实施违法行为,就应当受到道义上的谴责和非难,刑事的责任的本质也就是对道义上的非难。早期的道义责任论是建立绝对的非决定论基础上的,主张完全的意志自由,仅以犯罪行为和危害结果作为刑事责任的基础,这种观点受到不少批判。旧派学者也认识到这一论述的狭隘性,于是在后期修正了自己的观点,形成了“缓和的道义责任论”,即改变绝对的自由意志论为相对的自由意志论,认为人是否自由,不是是否被决定的问题,而是被什么决定的问题。当人不处于生理上的而是处于规范心理上的约束时,人是自由的,在这种情况下,行为人基于反规范的动机实施的危害社会行为就可以进行道义上、规范上的非难。社会责任论是19世纪末以来随着实证主义研究方法的兴起而发展起来的,为新派学者所推崇。社会责任论以犯罪必然论和意志决定论为基础,认为犯罪是人的素质和环境的综合产物,个人作为社会的一份子,天然具有不侵害社会的义务,因而应该对自己的不法行为承担责任。由此,所谓责任,就是对社会有危险的人应受到社会防卫措施处分的地位。从而,不论犯罪的原因是什么,也不论犯罪人主观上是否应受道义的谴责,犯罪人都有承受刑事责任的义务。与道义责任论和社会责任论相对立密切相连的问题是“责任的基础是什么”这个问题上形成的行为责任论和性格责任论、人格责任论的对立。旧派一般持行为责任论,即认为责任的基础就是犯罪行为及其表现出来的犯罪意思,也称意思责任论。责任的确立及大小评价都依据行为及结果状况。这一立场与结果无价值论立场是相一致的。新派则持性格责任论,认为责任的基础并不是行为或是行为人的意思,而是行为人的危险性格。这一立场与行为无价值论的主张是相映成趣的。而体现二者折中的立场是人格责任论。麦兹格等人认为,犯罪是行为人人格的主体实现,人格与性格不同,人格是性格中由主体形成的那部分,而性格还包括由环境和素质所形成的那部分,人格是可以归责于行为人自身形成的,性格则是宿命的。人格是各具体行为的抽象。犯罪是主体潜在的人格体系的现实化,刑事责任的第一次基础是犯罪行为,在行为背后的人格是第二次基础,总的来说,由犯罪行为所表露出来的犯罪人的反社会人格,是刑事责任的基础。这样,人格责任论就综合了客观的犯罪行为和主观的危险性格两方面内容而具有调和的味道。(2)关于责任能力的本质,旧派认为是意思能力或犯罪能力,新派认为是刑罚适应能力或受罚资格。从而,旧派认为责任能力是故意过失的前提,不具备责任能力的人不具备故意过失,新派认为责任能力与故意过失无关,没有达到责任年龄的人也可能有故意过失。(3)关于旧过失论中结果预见义务的基准,旧派采用主观说,认为应以具体的行为人的注意力为标准,因为要追究道义上的责任,只能以行为人本人的注意能力为准;新派采用客观说,认为应以社会上一般人的注意力为标准,因为责任只意味着受罚能力;后期旧派又提出折中说,即如果行为人的注意力低于一般人,则应采用主观说,以行为人本人为准;如果行为人的注意力高于一般人,则应采用客观说,以通常人为准。 在共犯理论上,两派在共犯的本质及一系列问题上产生了尖锐的分歧。(1)共犯的本质。旧派持犯罪共同说,即认为,因为犯罪是符合构成要件的行为,共犯则是二人以上的行为都符合某一构成要件的类型要求,从而共犯的本质是数人共同实施的特定的犯罪。又分完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。新派持行为共同说,即认为,只要数人以各自的犯意共同实施行为就可以认定为共犯,也就是说,不要求各行为人构成共同的罪名,只要自然意义上的行为是共同进行的就成立共犯。由于行为共同说与犯罪构成理论相矛盾,因而只有少数学者支持。(2)共犯从属性论与共犯独立性论。旧派一般赞同共犯从属性论,认为正犯着手实施犯罪是狭义共犯成立的要件;新派一般赞同共犯独立性论,认为正犯有无实行行为与认定狭义共犯无关。教唆、帮助行为本身是行为人反社会人格的表现,具有独立处罚的必要性,正犯即使没有着手实施犯罪,狭义共犯也成立。通说是共犯从属性论中的限制从属说。 三、刑罚论上的迥异 旧派与新派在刑罚论的争论主要是刑罚的正当根据是报应还是预防。但是这一争论具有复杂性。旧派中的绝对报应者如康德、黑格尔认为,刑罚的惟一正当根据是报应,决定不允许有其他任何功利的目的,罪犯只是因为犯罪才受到惩罚,罪犯受到的惩罚也只能与他所犯下的罪行的严重性相对应,这样的惩罚,正是尊重罪犯自己理性的表现,也是社会正义感的要求;旧派中的预防论者如贝卡里亚、边沁则完全从另一个角度看待刑罚,他们认为,刑罚的根据不在于报复,不在于给犯罪人造成多少痛苦,而只为了预防犯罪,特别是预防其他人不再犯罪。罪刑当然也要相适应,重罪重罚,轻罪轻罚,但这是由预防犯罪带来的结果,如果预防犯罪不必要,重罪也可以轻罚,轻罪也可以不罚。至于新派,其内部的刑罚观也不完全统一。新派学者一般认为刑罚的根据在于预防犯罪,但重在特别预防。其中,目的主义者认为人的行为都是有目的的,刑罚的目的在于预防。教育刑者认为,刑罚的主要目的是教育、挽救、改造失足者,使之重新社会化。现在流行的通说是折中说,即相对的报应论,也称并合论。该说以麦兹格、威尔哲尔、小野清一郎、团藤图光等人为代表,认为刑罚的根据不是单一的,刑罚既是因为报应犯罪人而存在,又是因为可以预防在犯。刑罚的目的应该是正义性与合目的性的统一,当然,要用报应的限度来制约预防犯罪这种功利的需要,不能借口防止再犯的需要而对从报应观点看不应该受罚的人发动刑罚。具体怎样限制,折中论者观点也不一致。现代各国刑法一般都反映了折中论的思想,几乎没有哪一国刑法是以纯粹的报应论或纯粹的预防论为思想基础制定的。

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